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法律实在性讨论

时间:2009-06-24 05:00:20 点击:
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     一、问题的提出:现实主义法学对法律实在性的挑战

  依传统法学,全部法律,它首先
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是具有一个概念体系,属于应然世界的事物,但是它具有实在性,可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性,即现实地存在或发展的确定性,在观念中,似乎只属于现实世界具体的事物,而法律的实在性的说法,意味着法律象现实事物那样具有实在,也具有确定的意义,对人们的生活发生固定的作用。

  一些人对概念实在性的说法深为不满:难道人类真的把他们的生活,受制于一个概念世界吗?在这些人看来,世界应是具体的世界,它生动且灵活多样,而思维的产物-概念,它无论如何丰富,和具体世界相比,永远是一个贫穷的王国,人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界,而舍弃就在我
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们感觉和思维边缘的具体世界呢?他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法,期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止,我
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们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国,耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”,深入具体的腹地,领略它的无限风光。

  法律实在性的说法,甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题,已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为,法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的,法律实在论是一种神话,世界上只有现实实在,没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动,其主流便否认有实在性的规范性的法律,认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。

  法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮,作为本世纪二三十年代的一场运动,其第一次表述是在约瑟夫·宾汉(JosephW.Bingham)的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员,他们被纳入同一团体,是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场,他们尊崇存在主义哲学,把解释问题看作是法律的本体,反对传统把法律归于规则的认识,例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”,“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说:“在我
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看来,这些官员(法官、治安官、书记、狱吏、律师)为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来,具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法,所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此,他们还进一步否定司法判决(即他们所谓法律,传统法学所谓司法解释)的客观性,认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。
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