其实,无论作为一种学术变迁的标志,还是波斯纳本人,带给法律这个学科的都很多;我在其它地方曾就一些具体问题分别有所提及。[2]在这篇译序中,针对海峡两岸的法律学术研究共同存在的一些-在我看来-的问题,我想在一个更为抽象也更为宏观的层面粗略地概括一下波斯纳对法学理论研究的一些贡献,也许会使我们对波斯纳、法学的现状和未来乃至我们自己都有所感悟。
一。
阅读波斯纳的著作,首先的一个强烈的印象是,他大大扩展了法学和法律的知识来源。传统的并且正统的法学理论大致是从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的,比较形而上学,尽管也都受到当时的其它学科的一些影响,但由于法律职业的实践理性特点,也由于法律人的自利、自尊和自傲(波斯纳在《超越法律》的头两章对此有过细致的分析),法学与其它学科的联系一直不紧密,甚至有意割断这种联系。许多法律学者努力发现法律的本质(即「法律是什么」),试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自1960年代经济学进入法学之后,得寸进尺,其它社会科学、人文学科也都跟随而来。这一点在波斯纳的著作中就特别明显,不仅有经济学,而且有哲学(特别是分析哲学、阐释学、政治哲学和伦理哲学)、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果;而且在波斯纳的海纳百川的胸怀和强有力的思想熔炉中融合起来,这些知识变成了对法律的和有关法律的强有力的分析工具和材料。在1986年的一个判决中,波斯纳甚至写进了一个有关发布禁令的数学公式。[3]
由此而来,第二,法学研究领域的边界和风景线也都已经改变了,许多学者感到法律理论变得陌生起来了。如果说概念法学(conceptualism)和教义法学(doctrinal analysis)当年占据了并且也很有道理地占据了法学的主导地位,那么如今,至少就美国法学而言,这种状况已经有了根本的改变。法律经济学、法律政治学(批判法学)、法律与文学、法律女性学(女权主义法学)如今都是美国法学界的显学了,概念法学、教义法学的研究基本上都被挤到二流甚至三流法学院去了。波斯纳这位法官,写的一系列著作,例如《衰老与老龄》、《性与理性》、《公共知识分子》等都明显是「杂种」。波斯纳自己就把这些著作以及《道德与法律理论的疑问》等明确界定为社会学著作;《衰老》一书被一些老龄化教学机构推荐为研究生必读。即使在反托拉斯法这样似乎天经地义是「法律的」领域,波斯纳就公然质疑,如今除了经济学的视角外,难道还有其它视角吗?[4]