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面向中国的法学

时间:2009-06-17 17:03:30 点击:
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近来从事的是对法学总体历史使命和存在的现实问题研究,从较小问题入手,具体是孙志刚事件与收容遣送制度的废除和刘涌案件,从中提出问题以及解决的对策。

  题目有两重含义:1、法学必须面对中国,解决中国问题。 2、必须直面中国的法学问题。

  二零零三年是中国法律人难忘的一年,法律人特别光荣(特别是在孙志刚事件和收容遣送制度的废除上),但也有尴尬、困惑和羞辱。如:最高院有关奸淫幼女引发的讨论,非典疫情引发的信息公开紧急状态以及问

  责政府的讨论,宪法第四次修改的讨论,孙大午案(非法集资的问题)、李慧娟案(法官司法审查)等。最让人关注的是孙志刚事件和刘涌案,虽然事情已经过去,但有些问题暴露出来了,有些问题在讨论中并未提出来。我
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试图从另外一些角度把隐含的问题重新提出来:

  首先
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,谈孙志刚案和收容遣送制度的废除

  由这一事件引发制度的变革,反映了转型时期许多深层次问题。经济的、社会的、法律、的,法律人在这其中似乎塑造了辉煌,表现了对特殊群体的关爱、对弱势群体的保护、对制度尤其是宪政制度的关切。但其中有一些问题。孙志刚事件和废除收容遣送是两个事件。孙志刚事件根子并不在收容遣送制度,只是收容人员干了收容制度不允许的事情。有人说收容制度是恶法,但这是安不上的,收容制度未指示他们干坏事,也不阻挠对肇事者的定罪。但也不是说与收容制度无关。那么关系如何判定:法律上有“最近因”原则:一个事件发生会有很多原因。马加爵杀人是社会造成的?看似深刻实则肤浅。将罪责归于社会是为打死人解脱,个人应当负责。再一个例子:义务教育法要求家长送孩子上学,结果孩子发生意外,学校肯定有一定责任,但是否要因此而废除学校呢?警察打死人也是常有的,是否因此废除警察制度?因为官员贪污就要废除宪法?事实上没有哪个制度可以防止坏人干坏事。贺卫方:“这不是制度的初衷”,上书的三博士和五学者都关注了制度因素,称该法为“恶法”,这就与立法意图发生矛盾。他们的目的是寻求制度建设,不仅要废除收容遣送制度,实际上要建立违宪审查制度。问题是关心制度首先
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要解决实际问题,对制度的重视背后是对具体制度的漠视。三博士“我
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们未提孙志刚案一字一句”。为什么?为什么要转向违宪审查。三博士之一说“正如美国大法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊案件中所说”,对美利坚合众国有深远意义的,但未必对中国有意义,问题的重要性是因人、因国而异的,这里的逻辑是混乱的,他们追求制度的时候却忘记了最根本的是解决现实问题。大家都讲社会正义,当和他没有利害时都关心社会正义,当有利益关系时可能不讲正义。理想主义者是将现实作为工具,是面对理想还是面对现实。法律人一定要对部门法熟悉。收容遣送最初是与户籍制度相联系、作为救济措施来存在,在1982年讲民主法制的时候急忙将其制度化,当时不构成问题。1992年以后问题出来了,尽管1985年也有修改,典型的是身份证制度;2002年又再次<学子公文网>修改,将年龄下调,但为时已晚。进城工、流动人口确实带来问题,要求解决。出现“三无人员”,于是该制度发生变化:收容人员数量、构成都发生变化,与福利脱离,变成限制人身自由的行政强制措施,有的变成控制外地人口进城的地方保护主义工具。同时收遣费成制度性做法,到此时,制度已彻底败坏。制度的正当性是由社会变迁决定的。
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